T3/E1 – Apelação - Raquel

CLIENTE: Raquel dos Santos – primária e de bons antecedentes (ré)

CRIME/PENA: Tráfico de Drogas - Art. 33 da Lei 11.343/06 – (5 a 15 anos)

Pena em concreto: Juiz arbitrou em 6 anos em regime inicialmente fechado

AÇÃO: Pública incondicionada

RITO: ESPECIAL: Lei de Drogas - 11.343/2006

SURSI 89 Lei 9.099: Não é cabível, a pena mínima (5 anos) é superior a 1 ano

MOMENTO: Logo após a condenação de 1º grau, apresentar recurso cabível no último dia do prazo 13/10/2014 (segunda-feira)

PEÇA: APELAÇÃO – Art. 593, inciso I do CPP

COMPETÊNCIA: Interposição: Juiz de Direito da Vara Criminal Razões: Tribunal de Justiça

TESES JURÍDICAS (PRELIMINARES/MÉRITO/SUBSIDIÁRIAS):

II – DO DIREITO

1. TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO

Não deve prevalecer a condenação pela prática do crime de Tráfico de entorpecentes. Vejamos:

Nos termos do Art. 28 da lei 11.343/06, pratica mero delito de porte para uso: ‘’ quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar’’. Dispõe ainda o § 2º do referido dispositivo legal que: ‘’para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade de substância apreendida, ao local e condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.’’

No caso em concreto, a ré é primária e possui bons antecedentes, bem como trabalho lícito, sendo flagrada com apenas 5 gramas de maconha, tais circunstâncias não deixam dúvidas que se trata de mero porte para uso e não tráfico.

Portanto, DE RIGOR a DESCLASSIFICAÇÃO para o delito do Art. 28 da Lei 11.343/06 e por consequência, tendo em vista que o processamento e o julgamento do referido crime é de competência do JUIZADO ESCPECIAL CRIMINAL, nos termos do Art. 48, § 1º da Lei 11.343/06 deve ser ANULADO DESDE O INÍCIO nos termos do Art. 564, I, do CPP, REMETENDO-SE OS AUTOS AO JUÍZO COMPETENTE.

2. PENA-BASE COM REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL

Caso Vossa Excelência não entenda pela desclassificação, mantendo-se a condenação, deve prevalecer a pena-base no PATAMAR MÍNIMO LEGAL.

Nos termos do Art. 42 da Lei 11.343/06, a dosimetria da pena pelo crime de tráfico de drogas deve ser realizada de acordo com ‘’a natureza e quantidade de substância ou do produto, a personalidade e conduta do agente’’ com preponderância sobre o Art. 59 do CP, e este último artigo, por sua vez, prevê que o juiz fixará a pena ‘’atendendo à culpabilidade, antecedentes, conduta social, comportamento da vítima e estabelecerá, conforme necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime’’.

No caso em tela, o juiz de primeiro grau EXASPEROU ERRONEAMENTE A PENA-BASE da ré apenas por entender que o tráfico praticado por quem possui ocupação lícita seria mais grave, tal fundamento NÃO É IDÔNEO para determinar a elevação da pena-base, já que a mesma é primária, possui bons antecedentes e a quantidade da droga é mínima.

3. REDUÇÃO DE 1/6 A 2/3

Na terceira fase da dosimetria da pena, deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do Art. 33 da Lei 11.343/06.

Referido dispositivo legal prevê o Direito à redução da pena do crime de tráfico em 1/6 a 2/3, ‘’desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’’.

No caso em concreto, a ré é primária, possui bons antecedentes, além de ter ocupação lícita, tendo apenas transportado 5 gramas do entorpecente, tais circunstâncias demonstram o preenchimento de todos os requisitos exigidos para a aplicação da minorante em questão.

Portanto, faz jus a apelante à redução da sua pena, nos termos do Art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

4. DIREITO AO REGIME INICIAL ABERTO

Por consequência do acolhimento das teses anteriores, passa a ora apelante a fazer jus ao regime inicial aberto, e mesmo que não acolhida as teses anteriores, a ré tem direito ao regime inicial semiaberto. Vejamos:

Nos termos do Art. 5º, XLVI, da CFRB/88, existe a previsão do DIREITO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, a qual deve prevalecer sobre a previsão do Art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, pois, o STF firmou entendimento no sentido de que a determinação legal do regime inicialmente FECHADO nos casos dos crimes hediondos ou equiparados, como é o caso do TRÁFICO DE DROGAS (Art. 5º, XLIII, da CF/88), fere a individualização da pena, assim, dando PREVALÊNCIA À PREVISÃO CONSTITUCIONAL, deve o juiz aferir, em cada caso, o regime mais adequado.

Por sua vez, o Art. 33, § 2º, c, do CP, prevê que: ‘’o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em REGIME ABERTO’’. Já a línea ‘’b’’ do mesmo CP determina que o ‘’condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.’’

No caso em apreço, considerando a redução da pena-base no mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição do § 4º do Art. 33 da Lei 11.343/06, a pena imposta à ora apelante será diminuída a patamar inferior a 4 anos, cabível portanto o regime inicial ABERTO.

De outro lado, ainda que mantida a pena de 6 anos fixada na sentença, não pode prosperar o regime fechado, pois ela sendo primária e estando a pena dentro do patamar previsto na alínea ’’b’’ do § 2º do Art. 33 do CP, tem direito ao regime inicialmente SEMIABERTO.

Portando, com a redução da pena, passa a ora apelante a ter direito à substituição da pena privativa de liberdade por RESTRITIVA DE DIREITO.

5. SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO

Por fim, com a redução da pena, passa a ora apelante a ter direito a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Nos termos do Art. 44, § 4º do CP prevê a vedação da conversão da PPL por PRD, o corre que o STF firmou entendimento pela INCOSTITUCIONALIDADE de tal vedação, tendo em vista que a CF traz a previsão da INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA em seu Art. 5º, XLVI, inclusive o SENADO FEDERAL editou a RESOLUÇÃO 5, suspendendo a execução da referida vedação.

Portanto, o cabimento da substituição da pena deve ser verificado em caso de acordo com os requisitos previstos no Art. 44 do CP.

No caso em questão, com a redução da pena considerando-se que a apelante é primária e de bons antecedentes, torna-se cabível a substituição da pena, pelo preenchimento dos mencionados requisitos legais.

Portanto, faz jus a ré à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III – PEDIDOS

Ante ao exposto, requer-se:

a) Conhecimento e provimento do recurso de apelação;

b) Desclassificação do Art. 33 para o Art. 28 da Lei 11.343/06;

c) Anulação do presente feito, nos termos do Art. 564, I do CPP;

d) Remessa dos autos ao JECRIM;

Subsidiariamente:

e) Redução da pena-base no mínimo legal, nos termos do Art. 59/CP;

f) Aplicação da diminuição, § 4º do Art. 33 da Lei 11.343/06;

g) Fixação do regime ABERTO, nos termos do Art. 33, § 2, c do CP;

h) Substituição da PPDL por PPDD, nos termos do Art. 44/CP;

i) Ou Fixação do SEMIABERTO nos termos do Art. 33, =2º, b, do CP.